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30 de Março de 2020
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    Da aplicação do perdão tácito nas demissões por justa causa no Direito do Trabalho

    João Pedro Veiga, Estudante de Direito
    Publicado por João Pedro Veiga
    há 4 meses

    1 CONTRATO DE TRABALHO

    O contrato de trabalho é conceituado pela CLT no artigo 442, ao dispor: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Além do conceito principal apresentado acima pela CLT, não existe na doutrina brasileira um entendimento pacifico sobre o seu conceito e definição.

    Delgado (2017) conceitua o contrato de trabalho como um acordo tácito ou expresso, formado entre as partes (empregador e empregado), para prestação de serviço pessoal, contendo os elementos que caracterizam uma relação de emprego.

    Já Bernardes (2015, p.95) aduz que o contrato de trabalho:

    [...] o contrato de trabalho corresponde ao acordo de vontades, tácito ou expresso, em que uma pessoa física (empregado) coloca seus serviços à disposição de uma pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado (empregador), sendo estes serviços pessoais, não eventuais, onerosos e subordinados[...].

    Gustavo Garcia (2017) conceitua o contrato de trabalho como o negócio jurídico em que o empregado presta serviços de forma pessoal, subordinada e não eventual ao empregador, recebendo, como contraprestação, a remuneração. O objeto imediato do contrato de trabalho é a prestação dos serviços. O objeto mediato, como bem jurídico, é o trabalho em si.

    Para uma melhor compreensão do tema contrato de trabalho, se faz necessário um breve estudo sobre suas características, requisitos e sujeitos.

    1.1 Características do contrato de trabalho

    O contrato de trabalho é celebrado entre duas pessoas: empregado e empregador. Esse contrato pode ser de duas formas: verbal ou escrito. Nada mais é que obrigações mútuas, como prestar o trabalho e de pagar o salário. É uma prestação rotineira, em que se devem cumprir com o acordado (DELGADO, 2017).

    Leite (2017, p 361) destaca as seguintes características:

    [...] o contrato de trabalho, além de ser de direito privado, porém com excesso de regulamentação legal, é também: bilateral ou sinalagmático- porque contém prestações recíprocas; comutativo - porque a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes pode ser efetuada no ato mesmo em que o contrato se aperfeiçoa. Comutatividade também pode ser entendida como equivalência nas prestações; ' oneroso- impõe ônus e deveres para ambas as partes contratantes. Além disso, o contrato de trabalho jamais poderá ser celebrado a título gratuito; consensual e não real - efetiva-se pela mera manifestação (ainda que tácita) da vontade das partes, não dependendo de entrega de coisa alguma; consensual e não solene - independe da observância de forma especial (salvo os contratos em que a lei exige a forma escrita, como o de artistas, atletas profissionais, aprendizagem, ou impõe alguma formalidade essencial, como ocorre, v. g., na hipótese de investidura em emprego público (CF, art. 37, II), na qual a aprovação prévia em concurso constitui requisito indispensável à validade do contrato de trabalho do servidor); de trato sucessivo ou de execução continuada- não se exaure com o cumprimento de uma única prestação. Aliás, a prestação do trabalho e a obrigação de pagar salário renovam-se mês a mês; de adesão - porquanto, via de regra, o empregado adere às condições impostas unilateralmente pelo empregador. Na prática, verifica-se que quanto mais baixa a qualificação profissional e formação educativa do empregado mais ele se sujeita à mera adesão ao contrato de trabalho que lhe é apresentado para assinatura pelo empregador. É importante lembrar que, nos termos do art. 423 do CC, quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente, in casu, ao empregado, sendo certo que, de acordo com o art. 424 do referido Código, nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente (empregado) a direito resultante da natureza do negócio. Tais normas civilistas são aplicáveis subsidiariamente ao contrato de trabalho (CLT, art. , parágrafo único).

    Considerando as características citadas acima, pode-se concluir que o contrato de trabalho é de direito privado (apesar do excesso de regulamentação), sinalagmático (bilateral), comutativo, oneroso, consensual, informal, personalíssimo e de trato sucessivo.

    1.2 Requisitos do contrato de trabalho

    No texto original da CLT, no artigo 3, caput, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

    Diante disso, podemos destacar cinco requisitos caracterizadores da relação de emprego: Subordinação jurídica (dependência), onerosidade (salário), não eventualidade (natureza não eventual), pessoalidade e trabalho prestado por pessoa física (LINHARES; SARAIVA; TONASSI, 2019).

    Desmembrando o artigo 3, caput, da CLT, podemos conceituar nos seus 5 requisitos:

    1.2.1 Pessoa física:

    Basile (2005) conceitua pessoa física como a pessoa humana dotada de energia produtiva e criativa capaz de realizar um trabalho (conjunto de atividades destinado a um determinado fim). Dessa forma, não ficará configurada uma relação trabalhista quando o contratado for uma pessoa jurídica, um ente despersonalizado ou um ser vivo irracional.

    Gustavo Garcia (2017) salienta que somente a pessoa física (natural) pode ser empregado. O Direito do Trabalho estabelece normas jurídicas em proteção da pessoa humana do trabalhador, garantindo o preceito maior de dignidade nas relações de trabalho.

    A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os bens jurídicos (e mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer, etc.) importam à pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural (DELGADO, 2017 p.314)

    No mesmo sentido, Linhares; Saraiva; Tonassi (2019) elencam que para a caracterização da relação de emprego, o serviço deverá ser prestado sempre por pessoa física ou natural.

    1.2.2 Natureza não eventual:

    Para ser considerado empregado terá que prestar o serviço de forma continua, ou seja, com habitualidade. No mesmo caminho, ao prestar o serviço de forma continua, terá proteção das normas trabalhistas. Conforme destaca Gustavo Garcia (2017, p. 91):

    [...] Trabalho não eventual, num primeiro enfoque, é aquele habitual, contínuo. Pode-se dizer, entretanto, que a não eventualidade significa a prestação de serviços ligados às atividades normais do empregador, ou seja, realizando serviços permanentemente necessários à atividade do empregador ou ao seu empreendimento. A não eventualidade também pode significar a fixação do empregado em certa fonte de trabalho, que toma os seus serviços.

    Basile (2005) conceitua como elemento de difícil definição, também chamado de habitualidade, a não eventualidade nada mais é que a frequência com que o empregado executa seu trabalho em relação ao número de dias em que este poderia ser exigido. No contrato de trabalho há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo. Linhares; Saraiva; Tonassi (2019. p 28) destacam que:

    Várias teorias surgiram para determinar o real sentido de trabalho não eventual, prevalecendo à teoria dos fins do Empreendimento, considerando o trabalho não eventual aquele prestado em caráter contínuo, duradouro, permanente, em que o empregado, em regra, se integra aos fins sociais desenvolvidas pela empresa.

    Contudo, o empregado que trabalha de forma não eventual é aquele que trabalha de forma repetida. Não precisa trabalhar todos os dias para configurar empregado, mas a atividade deve se repetir naturalmente para que possa ser configurado não eventual.

    1.2.3 Pessoalidade:

    O trabalho deve ser prestado para pessoa que o empregador contratou, ou seja, a quem ele firmou o pacto laboral. Esse contrato gera uma obrigação infungível do empregado em relação ao empregador, ou seja, não pode se fazer substituir por outra pessoa, Basile (2005, p.47) aduz que:

    [...] o trabalhador não poderá fazer-se substituir por outrem em sua prestação. A capacidade produtiva, qualidades e aptidões que lhe são inerentes, bem como a confiança (fidúcia) do tomador, constituem fundamentos essenciais da contratação. Assim, um empregado (vigia noturno, p. ex.) que, atendendo aos seus próprios interesses, puder convidar substituto (colega ou parente estranho à empresa) para o cumprimento de obrigações contratuais, não preencherá a aludida condição, restando desconfigurado o vínculo.

    O prestador se revela, portanto, mais importante que a própria prestação, identificando o principal traço distintivo entre a relação de trabalho e a relação de consumo, uma vez que nesta o resultado será o objeto maior da contratação, independentemente das pessoas que contribuíram para a sua obtenção. Tanto assim, que na relação consumerista, o prestador responderá sempre diante de vícios apresentados pelos serviços, bem como em razão de promessas enganosas utilizadas para atrair clientela.

    Gustavo Garcia (2017) conceitua a pessoalidade como a prestação dos serviços pelo próprio trabalhador, sem que seja substituído constantemente por terceiro. O contrato de trabalho, portanto, é intuitu personae. Mesmo assim, a substituição, em uma ou outra ocasião, do empregado, com a anuência do empregador, não é apta a descaracterizar um vínculo de emprego.

    No mesmo sentido, Linhares; Saraiva; Tonassi (2019) elencam que o serviço tem que ser executado pessoalmente pelo empregado, pois a relação de emprego em relação ao obreiro reveste-se de caráter infungível, sob pena de descaracterizar o contrato de trabalho pois não haverá mais a pessoalidade.

    1.2.4 Sob dependência (Subordinação):

    A subordinação é requisito indispensável para a caracterização de empregado e da definição do contrato de trabalho. Carlos Bezerra Leite (2017, p.173) aduz que:

    [...] a subordinação (expressão consagrada na doutrina em vez de dependência, utilizada na legislação brasileira) é explicada por várias teorias, dentre elas a da subordinação hierárquica, econômica, técnica, social ou jurídica. A subordinação jurídica é a mais aceita. Significa um estado de dependência real decorrente de um contrato e produzido por um direito, o direito do empregador de comandar, de dar ordens, donde a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Vale dizer, não é a sua pessoa que fica sujeita ao poder do empregador, mas o modo como o seu trabalho é prestado àquele, ou seja, a subordinação incide sobre a sua atividade e não sobre a sua pessoa. Subordinação3 é, pois, o objeto do contrato de trabalho. É a limitação à autonomia do empregado.

    Contudo, em função da subordinação jurídica, o empregador tem a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado como: advertência, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa. (LINHARES; SARAIVA; TONASSI, 2019).

    O empregado deverá exercer suas atividades sob dependência do empregador, que é o responsável pela direção do contrato, pois é o empregador quem planeja os objetivos do empregado, quem investe tempo e recursos e ainda corre o risco de sua atividade, subordinando todos seus empregados a suas decisões.

    1.2.5 Onerosidade:

    Conforme ensina Gustavo Garcia (2017) o empregado trabalha para receber sua contraprestação, ou seja, o empregado recebe o seu salário pelos serviços que presta ao empregador.Isso significa a existência do chamado animus contrahendi, no sentido de intenção de formar o pacto laboral, com o intuito do empregado, ao contratar, de receber a contraprestação pela prestação de seu serviço, ou seja, a remuneração, para que se possa falar em relação de emprego.

    O contrato de trabalho é necessariamente a título oneroso, pois do contrário se aproxima de uma atividade de voluntariado ou nem ao menos se configura como uma forma de prestação de serviços, mas isso está longe de ser o bastante para explicar o alcance da onerosidade no direito do trabalho. Há necessidade de outro elemento, nem sempre enaltecido nas atividades civis e comerciais, que vem a ser a garantia absoluta de recebimento dos salários pelo empregado, independente do que possa ter ocorrido com o empregador. Esse elemento complementar não tem um nome fácil de ser apontado, sendo comum a referência à palavra alteridade como forma de frisar que o trabalho é prestado por conta e risco alheio. A palavra não encontra consenso na doutrina, mas é satisfatória para se destacar que o caráter oneroso não pode ser afastado por dificuldades financeiras ou conjunturais por parte do empregador (SILVA, 2015 p. 69).

    Em vista disso, pode-se notar o que ambos possuem obrigação, o empregado de prestar o serviço e o empregador de pagar pelo serviço prestado. “A prestação de serviços sem o seu pagamento descaracteriza a relação de emprego, apenas configurando mera relação de trabalho” (LINHARES; SARAIVA; TONASSI, 2019, p. 28).

    2 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO

    São sujeitos do contrato de emprego: o empregado e o empregador. Ambos são conceituados a começar de suas atribuições na relação de trabalho. Aprender e entender o conceito de empregador e empregado é de suma importância para o Direito do Trabalho, pois é sobre eles que se desenvolve toda a estrutura normativa desse ramo do direito. Examinaremos os sujeitos do contrato de emprego à parte:

    2.1 Empregado

    No texto original da CLT, no artigo 3,caput ,“considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

    Contudo, o empregado pode ser considerado como toda pessoa que preste seus serviços a um tomador, de forma tácita ou expressa, que por sua vez obedeça alguns critérios como a pessoalidade, onerosidade e dependência (DELGADO, 2017).

    Assim sendo, Leite (2017, p.174-175) define empregado como:

    [...] uma espécie de trabalhador subordinado que, com tal ânimo, de forma não eventual e mediante remuneração, coloca pessoalmente a sua força de trabalho à disposição de uma outra pessoa física ou jurídica, em decorrência de um contrato de trabalho.

    Em outras palavras, o empregado é a pessoa contratada para prestar serviços mediante remuneração, apresentando os requisitos caracterizadores. Vale ressaltar, que na falta de um deles não será caracterizado como empregado.

    2.1.1 Algumas modalidades de empregados

    Há modalidades de empregados que se distinguem dos empregados comuns, são eles:

    2.1.2. Empregado Doméstico

    Para Linhares; Saraiva; Tonassi (2019, p.35) entendem que empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza continua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial dessas, em pelo menos três vezes por semana.

    O trabalhador doméstico é regido por Lei complementar 150/2015, sendo lhe aplicado a CLT subsidiariamente.

    Maurício Godinho Delgado (2017, p. 410) entende que empregado doméstico é “a pessoa física que presta com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas”

    2.1.3. Empregado rural

    O empregado rural é toda pessoa física que presta serviço na atividade da agricultura e pecuniária a empregador rural, em propriedade rural a um empregador rural, subordinado a este e mediante remuneração. O empregado rural possui todos os requisitos da relação de emprego e mais um requisito especifico, o empregador rural. O importante é se o empregador é rural (LINHARES; SARAIVA; TONASSI, 2019).

    Vale ressaltar, que o empregado rural não é regido pela CLT, ele é regido por legislação própria (Lei 5.889/1973), enquanto que o empregado urbano é descrito no art. 2 da CLT.

    2.1.4. Empregado aprendiz

    O empregado aprendiz está disposto no art 428 da CLT, ele nasce da relação jurídica desenvolvida dentro da empresa, pois mescla o aprendizado do trabalhador com a prestação de serviço. Conforme vejamos:

    Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. (Redação dada pela Lei nº 11.180, de 2005)

    2.1.5. Empregado Público

    O empregado público é o trabalhador que possui vínculo contratual de emprego com a administração pública direta ou indireta. Ele mantem vínculo com os Estados, União, Municípios, Autarquias, Distrito federal, Empresas públicas, Fundações públicas e Sociedades de Economia Mista (LINHARES; SARAIVA; TONASSI, 2019).

    2.2 Empregador

    O artigo 2 da CLT determina “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

    Gustavo Garcia (2017, p 193) conceitua empregador como

    pode-se dizer que empregador é toda pessoa jurídica, pessoa natural ou ente despersonalizado que contrate empregado, mantendo relação jurídica com este, ou seja, todo ente que se utilize de empregados para a realização de seu objetivo social.

    Em outras palavras, empregador é aquele que contrata o trabalhador aos seus serviços mediante remuneração. A CLT complementa no seu parágrafo 1 do mesmo artigo que se “equiparam ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

    Para Linhares; Saraiva; Tonassi (2019, p. 43) conceituam o empregador como sendo a “pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

    Homero Batista (2015, p.111) utiliza o símbolo de três figuras geométricas para representar as variações em torno do conceito de empregador em relação a subordinação do empregado:

    No caso do grupo econômico, uma figura em zigue-zague, quase em formato das árvores genealógicas que aprendemos com as ciências biológicas (empregado-empregador em linha reta e empregador com as empresas irmãs e com a empresa mãe, se houver, dele se ramificando);

    No caso da terceirização, uma figura triangular (empregado-empregador em um vértice, empregador-tomador noutro vértice e empregado-tomador no terceiro lado);

    No caso da sucessão, uma repetição de linhas retas no mesmo plano (empregado-empregador-sucessor, como se nada tivesse acontecido).

    Esse esboço feito por Homero Batista (2015) ajuda a entender os conceitos de empregador e suas variações. Nesses exemplos, os 3 são partes legitimas quando alegada em processo judicial. (Integrantes do grupo econômico, tomador de serviço na terceirização e no caso de sucessão).

    Vale salientar, que o direito civil conceitua o empresário (empregador) aduzindo que é a pessoa que exercita profissionalmente atividade economicamente organizada, visando à produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado (CC/88). É aquela pessoa que exerce sua atividade cotidianamente, habitualmente, com características profissionais, assumindo o risco do empreendimento e beneficiando-se de seus lucros.

    3 DOS PODERES DO EMPREGADOR NA RELAÇAO DE EMPREGO

    Conforme o artigo 2 da CLT, considera‑se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Podemos analisar que o legislador impôs deveres ao empregador de assumir o risco da atividade econômica, de admitir, de assalariar e de dirigir a prestação pessoal de serviços.

    No entanto, Bernardes (2015) aduz que o empregador não possui só deveres, ele também detém poderes. Esses poderes podem ser subdivididos em 4 categorias: O poder de direção, poder de organização, poder de controle e poder disciplinar.

    Nesse contexto, nos ensina o jurista Gustavo Garcia (2017) que o poder diretivo é dividido em três formas, a saber: a) o poder de organização; b) o poder de controle e; c) o poder disciplinar.

    Já para Bernardes (2015, p. 72) em sua obra Direito do Trabalho discorre sobre o assunto:

    O poder empregatício, também denominado poder hierárquico, consiste no conjunto de prerrogativas conferidas ao empregador no sentido da direção da prestação de serviços. O poder empregatício decorre do próprio contrato de trabalho. O poder empregatício divide-se em: poder diretivo (poder organizativo ou poder de comando), poder regulamentar, poder fiscalizatório (poder de controle) e poder disciplina.

    Considerando que a relação de emprego pressupõe a subordinação do empregado a uma determinada atividade, recebendo uma contraprestação (o salário) como forma de remuneração, se mostra justa a existência desses poderes ao empregador para dirigir e controlar a atividade laboral. (RENZETI 2015)

    Não existe na doutrina um posicionamento sobre a forma de analisar os poderes do empregador, pois tem autor que desmembra os poderes do empregador em 4 poderes, conforme Bernardes (2015), e tem autor que subdivide o poder diretivo em 3, conforme Garcia (2017).

    3.1 Poder de direção do empregador

    Um dos mais importantes efeitos próprios ao contrato de trabalho é, como já indicado no item acima, o poder empregatício. Em suas divisões em: diretiva, regulamentar, fiscalizatória, disciplinar. No entanto, poder concentra um conjunto de prerrogativas de grande relevo socioeconômico, que favorecem, regra geral, a figura do empregador, conferindo-lhe enorme influência no âmbito do contrato e da própria sociedade (DELGADO, 2017)

    O poder de direção é o poder que permite ao empregador distribuir tarefas, fixar a jornada de trabalho, comandar, ou seja, organizar a estrutura interna da empresa. Ele é de suma importância, pois é com esse poder que o empregador determina ao empregado como as tarefas deverão ser exercidas. Para Bernardes (2015) é o poder de dirigir, comandar e estruturar o espaço interno da empresa. Exemplos: Fixar horário de trabalho, local, uso de uniforme e revezamento para refeição.

    [...] poder diretivo (ou poder organizativo ou, ainda, poder de comando) seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaços empresarias internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços. (DELGADO, 2017, p. 751).

    3.2 Poder regulamentar do empregador

    O poder regulamentar é o poder de organização que o empregador tem sobre o seu empreendimento. Para Basile (2012) o poder regulamentar representa a vantagem de se escolher o ramo de atividade econômica; delimitar mercado consumidor; criar organograma estrutural; estabelecer linha hierárquica; implementar tecnologia; aplicar técnicas e, enfim, definir a forma como o trabalho deverá ser realizado.

    No mesmo sentindo, Delgado (2017, p. 751) salienta que: “poder regulamentar seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à fixação de regras gerais a serem observadas no âmbito do estabelecimento e da empresa.”

    Bernardes (2015, p. 72), define o poder regulamentar como: “poder de fixar regras gerais para serem observadas pelos empregados. Exemplos: circulares, regimento interno e portarias”.

    3.3 Poder fiscalizatório do empregador

    Poder fiscalizatório (ou poder de controle) seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas é que seriam manifestação do poder de controle. (DELGADO, 2017, p. 753)

    [...] é o poder de vigilância do ambiente interno da empresa, de fiscalização do modo de prestação de serviços. Exemplos: monitoramento de e-mails, por vídeo, detector de metais, controle de horário. (BERNARDES, 2015, p. 72).

    O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Para Basile (2012), o poder fiscalizatório se resume na faculdade de fiscalizar a prestação dos serviços, como o horário de entrada e saída, a utilização dos uniformes da empresa ou de equipamento de proteção individual (EPI), o monitoramento moderado dos ambientes e e-mails corporativos e até mesmo realizar a famigerada revista na pessoa, desde que não de forma íntima.

    3.4 Poder disciplinar do empregador

    O poder Disciplinar é o poder que o empregador tem de advertir o empregado e de suspendê-lo. Basile (2012) conceitua o poder disciplinar como o poder de aplicação de penalidades ou sanções ao trabalhador no caso de descumprimento do contrato de trabalho. No mesmo sentido, Delgado (2017, p. 756) aduz que: “o poder disciplinar é o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais.”

    Para Bernardes (2015, p. 72): “é o Poder de aplicar punições aos empregados em caso de descumprimento de obrigações contratuais”.

    Independentemente das múltiplas definições sobre o tema, o poder diretivo do empregador não pode ser exercido de forma absoluta, pois há limites a serem observados pelo empregador.

    3.5 Limites do poder diretivo do empregador

    O poder diretivo do empregador possui fundamento constitucional na ideia de liberdade de empresa, mas é limitado pelos direitos do empregado, como: o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito a personalidade, o direito a intimidade e a vida privada. Delgado (2017, p. 796-797) diz que:

    Esta racionalização e atenuação do poder empregatício, em suas diversas dimensões — diretiva, normativa, fiscalizatória e disciplinar —, não inviabiliza ou restringe o bom funcionamento da livre iniciativa, também garantida pela Constituição. Apenas torna a propriedade efetivamente subordinada à sua função social (art. , XXIII, CF/88), colocando a livre iniciativa como valor social realmente ao lado — e não acima — do valor social do trabalho, como claramente quer a Constituição (art. 1º, IV, CF/88)

    Garcia (2017) aduz que referido o poder não pode invadir a esfera de intimidade dos empregados, além de outros direitos de ordem fundamental, vedando-se, por exemplo, a revista íntima (art. 373-A, inciso VI, da CLT), bem como a violação do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (ressalvada por ordem judicial).

    Vejamos então um exemplo de um julgado do TST da terceira região que

    Garcia (2017, p 212) trouxe e que segue essa linha:

    Limitação ao uso do banheiro. Dano moral. Desrespeito ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. A conquista e a afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural – o que se faz, de maneira geral, considerado o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego. O direito à indenização por danos moral e material encontra amparo nos arts. 186, 927 do Código Civil, c/c art. 5.º, X, da CF, bem como nos princípios basilares da nova ordem constitucional, mormente naqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do trabalho humano (art. 1.º, da CR/1988). Na hipótese, foi consignado pelo Tribunal Regional que houve ofensa à dignidade da reclamante, configurada na situação fática de restrição ao uso do banheiro, em prol da produtividade. O empregador, ao adotar um sistema de fiscalização que engloba inclusive a ida e controle temporal dos empregados ao banheiro, ultrapassa os limites de atuação do seu poder diretivo para atingir a liberdade do trabalhador de satisfazer suas necessidades fisiológicas, afrontando normas de proteção à saúde e impondo-lhe uma situação degradante e vexatória. Essa política de disciplina interna revela uma opressão despropositada, autorizando a condenação no pagamento de indenização por danos morais. Ora, a higidez física, mental e emocional do ser humano são bens fundamentais de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nessa medida, também de sua honra. São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral, pela Constituição Federal (art. 5.º, V e X). Agredidos em face de circunstâncias laborativas, passam a merecer tutela ainda mais forte e específica da Constituição da República, que se agrega à genérica anterior (art. 7.º, XXVIII, da CF). Recurso de revista não conhecido (TST, 3.ª T., RR 62400- 43.2008.5.03.0137, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 23.11.2012)

    A jurisprudência tem considerado a Limitação de uso de banheiros no ambiente laborativo abusiva por afrontar o direito à privacidade do empregado. (DELGADO 2017)

    O empregador tem que agir com razoabilidade e proporcionalidade, sem que ultrapasse os seus limites. Segundo o entendimento que prevalece no TST as revistas pessoais, realizadas com razoabilidade, sem que envolvam nudez, podem ser admitidas, desde que o empregado não seja submetido a situação vexatória (RENZETTI 2015).

    [...] revista pessoal que não seja íntima, ou seja, sem contato físico, em bolsas e pertences dos empregados, apenas visual, é admissível quando realizada de forma impessoal e genérica, como decorrência do poder de fiscalização do empregador, não acarretando, assim, direito à indenização. Nesse sentido, cabe fazer referência ao seguinte julgado: Recurso de embargos regido pela Lei n.º 13.015/2014. Indenização por dano moral. Revista impessoal e indiscriminada de bolsas dos empregados. Esta SBDI1 tem entendido reiteradamente que a inspeção de bolsas, sacolas e outros pertences de empregados, desde que realizada de maneira generalizada, sem que reste configurado qualquer ato que denote abuso de seu direito de zelar pelo próprio patrimônio, não é ilícita, pois não importa ofensa à intimidade, vida privada, honra ou imagem daqueles. No caso em apreço, a fiscalização da recorrente, como descrita no acórdão regional, não configura ato ilícito, uma vez que não era dirigida somente ao autor, nem implicava contato físico de qualquer natureza, não sendo possível presumir-se qualquer dano moral dela decorrente. Precedentes. Recurso de embargos não conhecido (TST, SBDI-I, E-RR 1390-97.2010.5.19.0002, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 18.03.2016). (“apud” GARCIA, 2017, p. 212)

    No tocante a e-mail, prevalece o entendimento de que o empregador pode fiscalizar o correio eletrônico dos seus empregados, desde que seja um e-mail corporativo, utilizado como ferramenta de trabalho. (RENZETTI 2015).

    Sobre o tema citado acima, cabe transcrever a seguinte ementa de julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

    Prova ilícita. ‘E-mail’ corporativo. Justa causa. Divulgação de material pornográfico. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (‘e-mail’ particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado ‘e-mail’ corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o ‘email’ corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de ‘e-mail’ corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à Internet e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de ‘e-mail’ de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em ‘e-mail’ corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5.º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. 6. Agravo de instrumento do reclamante a que se nega provimento (TST, 1.ª T., RR 613/2000-013-10-00.7, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 10.06.2005 “apud” GARCIA 2017, p. 212)

    Vale ressaltar, que a punição abusiva ou excessiva também pode ser questionada pelo empregado. Aliás, a ilicitude em questão pode, inclusive, acarretar ao empregador o dever de reparar eventual lesão a direito do empregado, de ordem pessoal ou material. O autor usa como um dos vários exemplos, a hipótese de advertência abusiva do empregador, humilhando o trabalhador, em violação de direitos de personalidade, gerando o dever de indenização por danos morais. (GARCIA, 2017)

    4 DAS FALTAS GRAVES (art 482, CLT)

    O empregado é subordinado juridicamente ao empregador e pode sofrer as seguintes sanções disciplinares: advertência, suspensão disciplinar e a dispensa por justa causa. A dispensa por justa causa é uma das hipóteses de extinção do contrato de trabalho. Toda vez que o empregado cometer falta (grave), poderá o mesmo ser dispensado por justa causa. (LINHARES; SARAIVA; TONASSI 2019)

    O art. 482 da CLT estabelece as condutas do empregado que constituem falta grave, punível com dispensa motivada. Assim, caso o empregado pratique qualquer uma destas condutas, ficará sujeito a dispensa por justa causa, que gerará severas consequências nas verbas rescisórias devidas. (BERNARDES 2015)

    A justa causa é altamente prejudicial ao empregado, não só no aspecto moral mas, sobretudo, no aspecto patrimonial. Uma vez caracterizada a justa causa, o empregado terá direito apenas a saldo de salários e férias vencidas. Quanto às férias proporcionais, sustentamos que o empregado, ainda que tenha sido dispensado por justa causa, fará jus às férias proporcionais[...] (LEITE p 550, 2017)

    Vale ressaltar, que na CLT apresenta também a hipótese de rescisão indireta, que ocorre quando a falta grave é cometida pelo empregador. Mas, nessa presente monografia, estudaremos só a hipótese de justa causa cometido pelo empregado em face do empregador, na qual se irá desmembrar no próximo item.

    4.1 Hipóteses de justa causa

    O art 482 da CLT prevê as seguintes hipóteses de falta grave:

    4.1.1- Ato de improbidade (art. 482, a, CLT)

    Garcia (2017, p 389) aduz que “ato de improbidade significa conduta desonesta do empregado, causando prejuízos ao patrimônio do empregador”.

    Leite (2017, p. 550) diz que “para os fins da relação empregatícia, improbidade é o ato desonesto pratica do pelo empregado contra o patrimônio do empregador, ou de terceiro, relacionado como trabalho. Ex.: furto, roubo, extorsão, apropriação indébita etc.”.

    4.1.2 Incontinência de conduta ou mau procedimento (art. 482, b, CLT)

    A incontinência de conduta está ligada ao desregramento de conduta relacionada com a violação especifica da moral sexual, afetando o ambiente laborativo ou suas obrigações contratuais. ( BERNARDES 2015)

    Na mesma linha, Mauricio Godinho (2017, p 1359) aduz que a falta grave “está vinculada à conduta sexual imoderada, desregrada, destemperada ou, até mesmo, inadequada, desde que afete o contrato de trabalho ou o ambiente laborativo.”

    O mau procedimento é um termo bastante subjetivo. Ele “consiste em uma conduta inadequada do empregado, que inviabiliza a manutenção do contrato” (LINHARES; SARAIVA; TONASSI. 2019 p.139)

    Para Simone Bernardes (2015) o mau procedimento engloba tudo que seja incompatível com as regras internas da empresa, como por exemplo: usar veículo da empresa sem a autorização.

    4.1.3 Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço. (art. 482, c, CLT)

    O tipo trabalhista descrito acima envolve duas hipóteses: A negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, quando for prejudicial ao serviço e a negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador e quando constituir ao de concorrência à empresa para a qual o empregado trabalha. Nesse sentido esclarece Delgado (2017, p. 1360):

    O primeiro tipo legal corresponde à concorrência desleal do empregado a seu patrão: “negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado”. Entretanto, para que seja desleal a concorrência, é necessário que ela afronte expressamente o contrato, ou agrida o pacto inequivocamente implícito entre as partes, ou, por fim, derive, naturalmente, da dinâmica própria do empreendimento e do trabalho.

    Nos dois últimos casos, embora tal cláusula inexista expressamente, o labor extracontratual cometido traduz, naturalmente, ofensa à lealdade implícita ao contrato e injusto prejuízo ao empregador. É o que se passaria com técnico de manutenção de aparelhagem da clientela empresarial que pactua, à parte com os respectivos clientes e por um preço mais módico, a prestação pessoal do mesmo serviço que deveria a eles prestar em nome da empresa.

    4.1.4 Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena (art. 482, d, CLT)

    O cumprimento de sentença criminal condenatória em regime de reclusão impede o cumprimento da principal obrigação do empregado: prestar serviço. Não há necessidade de que os fatos que culminaram com a condenação do empregado tenham correlação com o contrato de trabalho (LEITE 2017, p.551).

    Linhares; Saraiva; Tonassi (2019) sustentam que o que vai caracterizar a falta grave não é a condenação criminal com o trânsito em julgado, mas, sim, a não suspensão da pena, permanecendo o empregado preso, o que significaria na impossibilidade física do obreiro prestar os serviços.

    4.1.5 Desídia no desempenho das respectivas funções (art. 482, e, CLT)

    Para Simone Bernardes (2015) a desídia é caracterizada pela imprudência, negligencia ou má vontade na prestação do serviço. É um comportamento repetido e habitual.

    A jurisprudência, não raro, exige a aplicação didática de sanções anteriores (advertência, suspensão) e somente constatada a existência de tais punições é que o empregador poderá aplicar a pena capital. Ex.: a falta de zelo do empregado no desempenho de suas tarefas diárias, o atraso reiterado ao início da jornada laboral. Às vezes, um único ato do empregado pode caracterizar a desídia, como é o caso do médico que "esquece" uma tesoura dentro da barriga do paciente que acabara de operar. (LEITE 2017, p.551)

    4.1.6 Embriaguez habitual ou em serviço (art. 482, f, CLT)

    A lei disciplina duas formas de embriaguez: A embriaguez habitual e a em serviço. A embriaguez habitual é aquela repentina, fora do local de trabalho, mas que repercute negativamente no ambiente de trabalho. Já embriaguez em serviço é aquela em que o empregado se embriaga durante o expediente, no ambiente de trabalho. ( BERNARDES, 2015)

    A jurisprudência trabalhista não tem mais aceitado a embriaguez habitual como hipótese de justa causa, pois a Organização Mundial de Saúde considera o álcool como uma doença. (LINHARES; SARAIVA; TONASSI 2019).

    No mesmo sentido, Leite (2017, p.552), narra sobre o alcoolismo atualmente:

    O alcoolismo vem se constituindo numa doença e, no nosso entender, a família, a sociedade, o poder público e, principalmente, o empregador devem procurar adotar medidas que visem à recuperação do empregado, evitando-se, assim, que a ruptura imediata do contrato possa trazer consequências ainda mais danosas para o trabalhador e sua família, bem como para a sociedade. Em algumas atividades laborativas, contudo, não se admite, em absoluto, a ingestão de bebidas alcoólicas, como o motorista de uma ambulância. Nesse cà.so, a justa causa avulta inevitável, até mesmo para proteger a própria integridade física do laborista ou de terceiros. Ex.: motorista de transporte coletivo que ingere bebida alcoólica no intervalo para refeição e causa acidente de trânsito.

    4.1.7 Violação de segredo da empresa (art. 482, g, CLT)

    A violação de segredo da empresa nada mais é que a quebra de confiança que o empregador depositava no empregado. Simone Bernardes (2015) saliente que a quebra de confiança se dá no momento em que se revela qualquer informação sigilosa da empresa para terceiros.

    Linhares; Saraiva; Tonassi (2019, p.140) destacam que “A violação de segredo da empresa constitui hipótese de resolução contratual, pois há quebra de lealdade, fidelidade e confiança pelo empregado”.

    4.1.8 Ato de indisciplina e insubordinação (art. 482, h, CLT)

    A indisciplina é caracterizada pelo descumprimento de normas gerais que desrespeitam a todos os empregados da empresa. (Bernardes 2015). No mesmo sentido, Gustavo Garcia (2017, p.392) aduz que “indisciplina se verifica quando o empregado não respeita, não acata, não cumpre ordens gerais estabelecidas e dirigidas aos empregados da empresa como um todo”.

    O jurista Leite (2017) caracteriza a indisciplina como o descumprimento de ordens gerais da empresa, contidas em instruções gerais da empresa. Ele usa como exemplo: Fumar em local expressamente proibido dentro da empresa.

    Por sua vez, a insubordinação é caracterizada também pelo descumprimento de ordem pelo empregado, mas refere-se a ordens de natureza pessoal (e não geral), dirigidas especificamente a certo empregado. (GARCIA, 2017)

    Delgado (2017) caracteriza a insubordinação como o descumprimento de ordens pessoais feitas pelo empregador. O jurista Leite (2017) usa como o exemplo: recusar-se, sem motivo plausível, o empregado a redigir um ofício, contrariando ordem do seu superior hierárquico.

    4.1.9 Abandono de emprego (art. 482, i, CLT)

    O abandono de emprego nada mais é que a ausência do empregado ao trabalho por certo lapso temporal (LINHARES; SARAIVA; TONASSI, 2019). Leite caracteriza o abandono de emprego:

    Dois pressupostos, cumulativos, avultam imprescindíveis para a sua caracterização: primeiro, o decurso de um prazo, fixado pela jurisprudência em trinta dias (salvo comprovação de que o obreiro tenha conseguido novo emprego), sem que o empregado compareça ao serviço; segundo, o animus abandonandi, isto é, a intenção manifestado empregado de pôr fim à relação de emprego. (Leite 2017, p 553)

    4.1.10 Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (art. 482, j, CLT)

    O tipo abordado acima “refere-se à injúria, calúnia, difamação e às agressões físicas praticadas contra empregados ou terceiros, no âmbito da empresa” (LINHARES; SARAIVA; TONASSI, 2019 p. 141).

    Vale ressaltar, que se o ato for praticado em legitima defesa, ficará afastada à

    justa causa. (BERNARDES 2015)

    4.1.11 Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítma defesa própria ou de outrem (art. 482, k, CLT)

    O presente tipo também se refere a injúria, calúnia, difamação e às agressões físicas. Porém, o seu diferencial encontra-se no fato de que são praticados contra o próprio empregador ou seu superior hierárquico, seja no ambiente de trabalho ou, mesmo, fora dele. (DELGADO, 2017)

    No mesmo sentido, Gustavo Garcia (2017, p.395) aduz que “a lesão à honra ou à boa fama é especificamente contra o empregador ou superiores hierárquicos, podendo ocorrer não só em serviço, mas em qualquer lugar, justamente em razão da condição da pessoa ofendida.” Vale ressaltar, que da mesma forma que na hipótese anterior (art. 482, j, CLT) se o ato foi praticado em legítima defesa própria ou de terceiro fica afastada a justa causa.

    4.1.12 Prática constante de jogos de azar ( art. 482, l, CLT)

    Simone Bernardes (2015 p.126) conceitua a prática constante de jogos de azar “quando o empregado participa, de forma habitual e repetida, de jogos de azar, no local de trabalho ou, se praticado fora, repercuta negativamente no âmbito do trabalho“.

    A doutrina, considera jogos de azar aqueles que são descritos pela legislação penal. Além disso, tem que haver habitualidade no comportamento do empregado, Ex: jogo do bicho (LEITE 2017). O autor aduz que os jogos de azar reconhecidos pelo Estado (sena, lotofácil, loteria esportiva...) não caracteriza a justa causa.

    4.1.13 Perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência da conduta dolosa do empregado (art. 482, m, CLT)

    Aryanna Linhares; Renato Saraiva; Rafael Tonassi (2019) evidenciam o caso de um motorista profissional ter suspensa sua carteira de habilitação, ou um médico ter cassado seu registro profissional ou o advogado ter sido cassado sua OAB. Todos os exemplos por uma conduta dolosa de sua parte.

    4.1.14 Atos atentatórios contra a segurança nacional (art. 482, PU, CLT)

    Mauricio Godinho Delgado (2017, p.1368) aduz que:

    O dispositivo, entretanto, está, obviamente, revogado pela Constituição da República (não recepcionado), uma vez que esta não autoriza prisões ou condenações de pessoas humanas pelo caminho meramente administrativo, ainda mais por razões político-ideológicas. Nenhum indivíduo, no Brasil, será mais “processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. , LIII, CF/88), nem “será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. , LIV, CF/88), sendo que qualquer restrição a isso pode ser levada a exame do Judiciário (art. , XXXV, CF/88).

    Leite (2017, p.553) entende que tal figura de justa causa é “incompatível com o regime democrático instalado a partir da novel Carta Magna de 1988, máxime considerando o princípio da inafastabilidade de apreciação, pelo Poder Judiciário, de lesão ou ameaça a direito (art. 5'º, XXXV).”

    5 DO PERDÃO TÁCITO

    Em uma relação de emprego é preciso haver confiança, mas quando ela é quebrada pelo empregado, cabe ao empregador aplicar as devidas punições conforme estabelece a CLT. Essas sanções disciplinares são: advertência, suspensão disciplinar e a dispensa por justa causa.

    O chamado “perdão tácito”, nada mais é que a não aplicação das sanções disciplinares em um curto espaço de tempo, ou seja, houve uma quebra de confiança, mas o empregador não aplicou as sanções imediatamente e manteve a relação de emprego. (GARCIA 2017)

    De acordo com Leite (2017), a falta praticada pelo empregado e a não aplicação de sanção pelo empregador é considerada como falta perdoada. Assim, se o empregador, ciente da falta cometida pelo empregado, se manter inerte, haverá presunção de que a falta foi perdoada, caracterizando o perdão tácito.

    No mesmo sentido, Mauricio Godinho Delgado (2017, p.790) aduz que:

    A figura do perdão tácito ocorre quando certas faltas mais ou menos graves cometidas pelo obreiro não são objeto de manifestação adversa por parte do empregador. O silêncio empresarial prolongado, após conhecida uma falta obreira, gera a presunção de que a falta foi implicitamente perdoada pela contraparte contratual

    Salta aos olhos que a rápida insurgência do ofendido é condição sine qua non para a procedência da demissão por justa causa. À essa rápida reação do ofendido, a doutrina chama de imediatidade.

    A lei não fixa parâmetros objetivos para conceituar o tempo máximo para o ofendido reagir da forma legal, procedendo à demissão por justa causa. Esse prazo deve ser razoável. No caso do empregador o prazo deve observar a certeza de que o empregado praticou o ato faltoso previsto no art 482 da CLT.

    5.1 Da imediatidade

    De acordo com Leite (2017), a sanção disciplinar deve guardar imediatidade com a falta cometida, uma vez que a demora na aplicação da pena autoriza presunção de renúncia do empregador ao direito de impor sanção. O autor ainda vai além, de modo que, se o empregador, ciente da falta cometida pelo empregado, deixar de aplicar a pena em tempo razoável, não poderá mais, pelo mesmo fato, aplicar a penalidade correspondente.

    Gustavo Garcia (2017) aduz que a dispensa por justa causa deve ser logo em seguida ao conhecimento do empregador, e a partir desse conhecimento que o prazo começa a ser computado para que a sanção seja imposta. Além disso, o Jurista afirma que a empresa poderá, dependendo da situação, estabelecer uma investigação para tal ato faltoso e que o perdão tácito só ocorrerá se a investigação ficar inerte, ou se, mesmo depois de concluída, o empregador não tomar qualquer medida de efetiva punição do empregado culpado, o que representará verdadeiro perdão tácito.

    De acordo com Carla Romar (2018) para saber se houve ou não imediatidade, deve -se considerar o momento em que o empregador tomou conhecimento da falta, e não o momento em que ela foi praticada. No tocante ao prazo para verificação da imediatidade, não há qualquer critério objetivo fixado pelo legislador, ficando ao arbítrio do magistrado a análise e a conclusão, em relação a cada situação concreta, se houve ou não imediatidade na aplicação da justa causa. A autora vai além:

    Para fazer essa análise, o juiz deve, entre outros elementos, levar em consideração as dimensões da empresa e a complexidade de sua organização funcional. De toda forma, é conveniente que o empregador sempre observe o menor prazo possível entre o momento em que tomou conhecimento da falta e a dispensa por justa causa, evitando, com isso, questionamentos sobre a imediatidade da punição (2018,p. 586)

    Mauricio Godinho Delgado (2017) aduz que a aplicação de sanções para a falta cometida se faça tão logo se tenha o conhecimento da mesma. A legislação não quantifica qual o prazo razoável entre a falta e a punição. Porém, o autor traz algumas regras que podem ser analisadas:

    Em primeiro lugar, tal prazo conta-se não exatamente do fato irregular ocorrido, mas do instante de seu conhecimento pelo empregador (ou seus prepostos intraempresariais). Em segundo lugar, esse prazo pode ampliar-se ou reduzir-se em função da existência (ou não) de algum procedimento administrativo prévio à efetiva consumação da punição. Se houver instalação de comissão de sindicância para apuração dos fatos envolventes à irregularidade detectada, por exemplo, obviamente que disso resulta um alargamento do prazo para consumação da penalidade, já que o próprio conhecimento pleno do fato, sua autoria, culpa ou dolo incidentes, tudo irá concretizar-se apenas depois dos resultados da sindicância efetivada. Finalmente, em terceiro lugar, embora não haja prazo legal prefixado para todas as situações envolvidas, há um parâmetro máximo fornecido pela CLT e eventualmente aplicável a algumas situações concretas. Trata-se do lapso temporal de 30 dias (prazo decadencial: Súmula n. 403, STF) colocado ao empregador para ajuizamento de ação de inquérito para apuração de falta grave de empregado estável (art. 853, CLT; Súmula 62, TST). ( 2017,p.789)

    Vale ressaltar, que o perdão tácito acerca de uma falta cometida no passado, não gera, porém, a anuência futura para o cometimento do mesmo tipo de falta. O perdão tácito reporta-se ao passado e não as condutas futuras. (DELGADO 2017)

    Cumpre destacar, umas vez mais, que o princípio da imediatidade é de suma importância para a análise da aplicação de qualquer penalidade, de uma simples advertência à uma falta grave, pois cabe ao empregador agir de forma imediata. Apesar da lei não dizer qual o prazo para essa aplicação, deve-se aplicar o bom senso e a razoabilidade. O prazo de vinte e quatro horas para analisar que tipo de penalidade tem que ser aplicada é bastante razoável, mas passar dias, semanas e meses para a aplicação da medida disciplinar contra aquela falta cometida poderá materializar a ocorrência do perdão tácito, conforme explicitado em alguns julgados no tópico a seguir.

    6 DO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS

    A matéria objeto do presente trabalho vem merecendo interpretação dos nossos tribunais em razão da ausência de parâmetros objetivos para mensurar a aplicação do perdão tácito e a imediatidade nos casos concretos.

    Segue abaixo algumas situações que mereceram interpretação dos Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho:

    REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. O empregado deixou de observar orientação interna, determinando a alteração de registros pertinentes e atribuição de nota mínima a alunos que não realizaram os exames. A fidúcia depositada pelo empregador na pessoa do reclamante foi quebrada com este acontecimento, tornando incompatível a continuação do vínculo de emprego. Perdão tácito não caracterizado, lapso temporal de 9 dias entre a conclusão da sindicância e a rescisão contratual se mostra razoável. Recurso não provido. REPARAÇÃO POR DANO MORAL INDEVIDA. A justa causa aplicada foi mantida no tópico anterior, não há falar em dispensa abusiva e consequente dever de reparação. Recurso não provido.(TRT-24 00246298020175240056, Relator: RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA, Data de Julgamento: 22/08/2018, 2ª Turma).

    EMENTA: JUSTA CAUSA. PERDÃO TÁCITO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. REVERSÃO PARA DISPENSA IMOTIVADA. Sendo a reclamante afastada do serviço para apuração da falta grave, mas convocada de volta ao labor mais de vinte dias depois, por óbvio houve o perdão tácito da ré. A dispensa posterior, por justa causa, embasada na mesma falta grave, configura mero arrependimento da empregadora e encontra óbice na preclusão lógica. Recurso desprovido, no particular. (TRT18, ROPS - 0010263-89.2019.5.18.0102, Rel. GERALDO RODRIGUES DO NASCIMENTO, TRIBUNAL PLENO, 27/06/2019) (TRT-18 - ROPS: 00102638920195180102 GO 0010263-89.2019.5.18.0102, Relator: GERALDO RODRIGUES DO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 27/06/2019, TRIBUNAL PLENO)

    AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. ACIDENTE DE TRABALHO. NÃO UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE. PERDÃO TÁCITO. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. ARESTOS INESPECÍFICOS. SÚMULA Nº 296, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Na forma do item I da Súmula nº 296 desta Corte, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. Na hipótese, a Turma concluiu que a observância ao princípio da imediatidade é relevante na dispensa por justa causa, sob pena de se configurar o perdão tácito, como ocorreu in casu, em que somente após dezessete dias da alta previdenciária foi aplicada ao autor a pena máxima. Nesse contexto, não se vislumbra a necessária especificidade nos arestos colacionados; ora porque tratam de hipótese em que o prazo tido como razoável para mensurar a falta e a punição pode ser ampliado ou reduzido em função da existência ou não de procedimento administrativo prévio à efetiva consumação da punição, premissa fática não retratada pela Turma; ora porque se referem a situação em que se considerou evidente a inexistência de perdão tácito, porquanto entre a ciência da falta cometida pelo empregado e a justa causa aplicada transcorreram seis dias úteis, prazo necessário para a apuração da falta e a implementação de medidas cabíveis. Correta a aplicação do referido óbice, mantém-se o decidido. Agravo conhecido e não provido. fls. PROCESSO Nº TST-Ag-E-RR-824-97.2014.5.07.0017 Firmado por assinatura digital em 19/10/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.(TST - Ag-E-RR: 8249720145070017, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 18/10/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018)

    EMENTA: PERDÃO TÁCITO. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. FATO DA DESÍDIA OCORRIDO SETE MESES ANTES DA DESPEDIDA. REVERSÃO EM DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. A justa causa trabalhista é a causa de rescisão contratual motivada pela conduta do trabalhador ou do empregador que implique quebra da confiança ou do contrato, dando direito de dispensa do empregado não estável no emprego sem indenizações. O rompimento do contrato de trabalho por justa causa é a pena máxima aplicada a um empregado e, portanto, além de grave o suficiente, deve haver prova robusta, inconteste e inequívoca, notadamente a falta grave de "improbidade", tendo em vista o risco de mácula na vida funcional do trabalhador e reflexos danosos para além da realidade do trabalho, atingindo as esferas familiar e social do obreiro. Além do mais, o critério de fixação de penalidade no âmbito empregatício impõe observância de alguns requisitos, especialmente: a gravidade da conduta do trabalhador; a adequação e proporcionalidade entre a falta e a pena aplicada; o caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar; e a gradação de penalidades. No caso sob exame, diante das provas documentais apresentadas pela reclamada (registro de suspeita de desvio no atendimento, que revela a conduta da reclamante em 12/11/2016; a demissão da laborista, por conta da falta funcional, aconteceu em 12/07/2017), conclui-se que a punição da reclamante foi extemporânea e que a falta funcional cometida anteriormente foi perdoada pela parte patronal, considerando o lapso temporal decorrido posteriormente. Recurso ordinário conhecido e desprovido. (TRT-22 - RO: 000021293920175220003, Relator: Francisco Meton Marques De Lima, Data de Julgamento: 17/12/2018, PRIMEIRA TURMA)

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N . º 13.015/2014. REVERSÃO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE IMEDIATIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO ADMININSTRATIVO. DISPENSA REALIZADA NO PERÍODO DA ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. REINTEGRAÇÃO. O Tribunal Regional reformou a sentença para reconhecer a nulidade da dispensa da reclamante por dois fundamentos: o primeiro diz respeito ao aspecto formal, por falta de imediatidade, uma vez que a reclamada levou quase seis anos para concluir uma investigação administrativa; e o segundo fundamento, pertinente ao aspecto material, foi no sentido de que o conjunto probatório dos autos não revela conduta ensejadora da dispensa por justa causa. Superada a questão da nulidade da dispensa, o TRT determinou a reintegração da reclamante aos quadros do banco reclamado por constatar que a autora esteve em gozo de benefício por doença ocupacional de 03.12.2004 a 02.01.2012, e que a partir da cessação de mencionado benefício a reclamante adquiriu direito à garantia no emprego, nos termos da lei, até 02.01.2013. Como na data do julgamento pelo TRT a reclamante ainda possuía a estabilidade acidentária, nos termos do art. 118 da Lei 8.213/1991, a Turma Regional concedeu tutela antecipada para determinar sua imediata reintegração ao emprego. Consoante jurisprudência pacífica do TST, a ausência de imediatidade na punição de determinado ato faltoso constitui perdão tácito que descaracteriza a rescisão por justa causa. No caso, o transcurso de seis anos entre a instauração e o fim de processo administrativo revela a remissão implícita da falta supostamente cometida pela reclamante. Precedentes. Ademais, ainda que se entendesse pela regularidade do processo administrativo extremamente dilatado, a conclusão do Tribunal Regional no sentido de que os fatos constantes dos autos não demonstram a existência de falta grave ensejadora da dispensa por justa apenas poderia ser alterada mediante o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que encontra o óbice da Súmula 126 do TST. Nesse contexto, registrado na decisão regional que a reclamante retornou de afastamento de benefício previdenciário decorrente de doença do trabalho e que foi dispensada quando ainda gozava do direito à estabilidade no emprego, na forma do art. 118 da Lei 8.213/1991, tem-se que a decisão regional que determinou a reintegração da reclamada está em consonância com a jurisprudência pacífica do TST, conforme itens I e II da Súmula 378. Óbice da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.(TST - AIRR: 17068520115080001, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 19/03/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2019)

    JUSTA CAUSA. PUNIÇÃO APLICADA QUATRO MESES APÓS CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ATO FALTOSO. AUSÊNCIA DE IMEDIATIDADE. PERDÃO TÁCITO. CONFIGURADO. A dispensa por justa causa é a maior penalidade aplicada pela empregadora no uso de seu poder diretivo, uma vez que extingue o contrato de trabalho e tem efeito de pena na vida do trabalhador. Portanto, exige ocorrência de conduta tipificada, gradação e proporcionalidade na aplicação das penalidades, bem como imediatidade na dispensa, sob pena de perdão tácito, sendo imprescindível prova cabal de sua ocorrência. Militando em favor do empregado o princípio da continuidade da relação empregatícia, o ônus de provar os requisitos da motivação da dispensa é do empregador (CLT, 818 e CPC, 333, II). No caso dos autos, é incontroverso que o afastamento da reclamante ocorreu quatro meses após a apuração do ato tipificado no art. 482 da CLT, o que é suficiente para destituir a penalidade de imediatidade e configurar perdão tácito da empresa. A razão da penalidade ter sido aplicada tardiamente era o fundamento que a ré deveria ter enfrentado e não o fez, evidenciando, ainda, ausência de dialeticidade do recurso com a decisão atacada. Recurso da Reclamada ao qual se nega provimento.(TRT-1 - RO: 01016932320175010052 RJ, Relator: ANA MARIA SOARES DE MORAES, Data de Julgamento: 13/11/2018, Gabinete da Desembargadora Ana Maria Soares de Moraes, Data de Publicação: 28/11/2018)

    Após atenta leitura das ementas colacionadas acima, fica patente que a conduta do empregador ao tomar ciência inequívoca do ato faltoso do empregado será sempre determinante para a ratificação em juízo da justa causa ou da aplicação da teoria do perdão tácito.

    CONCLUSÃO

    A aplicação do perdão tácito é um assunto de capital importância e atual para os operadores do Direito, sobretudo os profissionais que militam no campo da justiça do trabalho. O estudo aprofundado do tema é de vital interesse para os sujeitos da relação de emprego e para os operadores do Direito, eis que afeta diretamente empregados, empregadores e a colisão de interesses e direitos dos mesmos.

    A pesquisa ajudou a elucidar diversas questões sobre o tema, dos conceitos de empregado e empregador, poderes do empregador e seus limites, e sobretudo, a análise aprofundada da justa causa e o princípio do perdão tácito.

    A ação ou omissão, tanto do empregado, quanto do empregador são de suma importância para que os mesmos possam exercer seus direitos decorrentes da aplicação dos artigos 482 e 483 da Consolidação das Leis do Trabalho. Vale ressaltar, uma vez mais, que o princípio da imediatidade é de suma importância para a análise da aplicação de qualquer penalidade, de uma simples advertência à uma falta grave, pois cabe ao empregador agir de forma imediata. Apesar da lei não dizer qual o prazo para essa aplicação, deve-se aplicar o bom senso e a razoabilidade para cada hipótese descrita no artigo 482 da CLT, pois em uma hipótese, empregador terá que agir de imediato e em outras hipóteses o empregador terá que apurar tal ato.

    Por fim, a principal lição que se extrai da presente monografia está na importância do comportamento do empregador quando da ciência da falta grave praticada pelo empregado, posto que a atitude imediata e firme define o resultado da justa causa aplicada, quando contestada na Justiça do Trabalho. Não basta enquadrar o ato faltoso nos limites do artigo 482/CLT, tem que haver imediata ação de punir, sob pena de não acatamento em Juízo da justa causa.

    REFERÊNCIAS

    BASILE, Cesar Reinaldo Ojja, Direito Do Trabalho-Teoria Geral a Segurança e Saúde -5ª Ed. 2012

    BERNARDES, Simone Soares, Direito Do Trabalho -17ª Ed. 2015.

    DELGADO, Mauricio Godinho, Curso De Direito do Trabalho -16ª Ed. 2017.

    GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso De Direito do Trabalho -11ª Ed. 2017.

    LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso De Direito do Trabalho - 8ª Ed. 2017.

    LINHARES, Aryanna; SARAIVA, Renato; TONASSI, Rafael, Direito e Processo do Trabalho-Teoria -21 Ed. 2019

    RENZETTI, Rogério, Direito Do Trabalho para Concursos -2ª Ed. 2015.

    ROMAR, Carla Tereza Martins, Direito Do Trabalho Esquematizado -5ª Ed. 2018.

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